作者：徐元永

來源：破產法律評論（ID：pochanfalvpinglun）

無論是有限公司還是股份公司，股份代持都是很普遍的，在2011年《公司法解釋三》出臺前，由于對此缺少明確的處理依據，導致司法實踐中對代持股的效力認定不一。如今，代持股協議至少已經名正言順地登上大雅之堂了，但其中的風險可不能小覷。

代持原因

任何一種法律現象的產生都有其特定的緣由，代持也不例外。實踐中，代持的原因一般有如下幾種：規避公司股東或發起人的限制性規定，如《公司法》規定有限公司股東人數為2人以上50人以下；規避關聯交易表決程序，如通過代持股以規避公司法對于關聯股東表決權的限制；規避投資主體合規性監管，如《公務員法》第53規定公務員不得從事或者參與營利性活動。還有一些人基于某種原因不愿意在生產經營中暴露自己的財產狀況、個人信息等，也都選擇代持……

代持的判斷標準

如何判斷是否存在代持關系，最簡單的就是看有無代持協議，也就是實際出資人與名義股東簽訂的合同。所謂合同，可以是書面的，也可以是口頭的。即使沒有書面或口頭約定，如果雙方以其行為表明這種代持的合意的，仍可以認定存在隱名投資行為（當然，這種認定有點難度）。

既沒有書面協議，也沒有口頭約定，也沒有證據足以證明存在事實上的合意的，則難以認定代持關系，很可能構成借貸或者不當得利。

代持的效力認定

判斷代持協議的效力，應當以《合同法》第52條為標準，不違反該條規定的，則屬于有效。反之則無效，雙方之間的法律糾紛將會進一步升級。

代持的法律風險

（1）對于隱名方

因規避某種非法目的而導致代持協議無效；

顯名方濫用股東權利（如表決權），不聽從隱名方的指令，甚至“假戲真做”，來個喧賓奪主；

顯名方擅自轉讓或在股權上設置一定的權利負擔如質押等；

顯名方因個人債務等糾紛導致股權被查封、強制執行；

顯名方因離婚或死亡等導致股權被分割或繼承；

顯名方易發生道德風險，如不按合同約定轉交投資收益等；

隱名方不配合，或者其他股東不同意導致顯明方無法恢復股東地位；

如果顯名方喪失民事行為能力，后續麻煩更是一大堆?。?/p>

……

（2）對于顯名方

因隱名方出資不到位而向公司履行出資義務；

因隱名方出資不到位而對公司債務承擔補充賠償責任；

公司解散時，因隱名方未繳納的出資被作為清算財產而承擔實際繳付義務；

公司破產時，因隱名方未實際繳納的出資被作為破產財產而被管理人追繳；（終于找到一條跟破產相關的了，O(∩_∩)O哈哈~）

……

結語

看來，美好的事物也有陰暗的一面啊。還是那句話，法律有風險，代持需謹慎！

面對如此多的風險，難道無法破解？也未必，正所謂兵來將擋水來土掩，風險雖然不能絕對避免，但還是可以掌控并防范的。因為，在你身邊一直都有這么一群人——律師，可以替你定身量制法律服務產品，為你的事業保駕護航。

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原標題： 股權代持的法律風險分析